Rubrique : Prises de positions

Les élus locaux sont concernés en effet au premier chef car les collectivités territoriales, en tant que pouvoirs adjudicateurs, sont les premières utilisatrices de ces règles.

En termes de volume, les marchés publics représentent, en France, 130 milliards d’euros, soit entre 10 et 13 % du PIB. L'importance quantitative des achats publics dans notre pays constitue un vecteur majeur de la politique économique.

Les collectivités locales, avec 71% des investissements publics, sont les premiers investisseurs publics en France. Ce sont aussi les premiers acheteurs publics et plus de 90 %de ces achats publics sont assis sur des contrats publics.

Les associations membres de la MEPLF ont soutenu les conclusions du rapport Ruhle sur la modernisation des règles de marchés publics adopté par le Parlement européen le 18 mai 2010.

Elles déplorent néanmoins le lancement quasi-simultané par la Commission d’initiatives séparées sans réelle articulation entre elles. Cette approche non coordonnée crée une certaine incompréhension voire une confusion, en traitant simultanément des concepts distincts mais proches : le libre établissement des entrepreneurs dans la directive services (transposition en droit français en décembre 2009) ; le financement des missions de service public dans le Paquet dit « Monti-Kroes » (évaluation actuellement en cours) ; réflexion sur une initiative « concessions » (lancée en mai 2010), consultation sur l’Acte unique pour le marché intérieur (ouverte en octobre 2010) et Livre vert sur les marchés publics (publié en janvier 2011).

Ces confusions sont d’autant plus préjudiciables que la Commission procède selon des orientations uniquement économiques, plus soucieuses de préoccupations des fournisseurs et prestataires des acheteurs publics que des pouvoirs adjudicateurs eux-mêmes.

Il convient dès lors d’être particulièrement vigilant sur la préservation de la libre administration des collectivités locales : leur libre choix de gestion et de financement des activités d’intérêt général.

D’autant que, selon les termes même du traité de Lisbonne, le marché unique n’est pas régulé uniquement par des principes économiques (libre circulation, compétitivité, croissance, etc…). L’équilibre social est tout aussi important, tout comme le concept de développement durable.

Dans ce contexte, les associations membres de la MEPLF accordent une grande attention à la consultation ouverte par la Commission européenne et sont plus particulièrement concernées par les aspects suivants :
-      amélioration des outils des pouvoirs adjudicateurs ;
-      intégration des nouveaux défis ;
-      préservation de l’intégrité des procédures.

                   
AMELIORER LES OUTILS DES POUVOIRS ADJUDICATEURS
     
     Seuils

Les associations membres de la Maison européenne des pouvoirs locaux français demandent un relèvement des seuils communautaires d’application des directives en matière de marchés publics (notamment s’agissant des marchés publics de fournitures et de services) dès lors que cela confèrerait une plus grande souplesse à la passation des marchés publics en élargissant le champ de recours aux marchés publics à procédure adaptée (marchés inférieurs aux seuils communautaires).

      Distinction de services de type A et de type B

Les associations membres de la MEPLF ne sont pas en faveur de la suppression de la distinction entre les services de types A et de type B dans la mesure où cela conduirait à soumettre l’ensemble des marchés publics de services aux procédures formalisées du Code des marchés publics.  Les pouvoirs adjudicateurs se sont bien appropriés cette distinction, il serait dommage de créer une instabilité juridique en revenant sur cette typologie.

En outre, cette classification s’avère d’autant plus utile que certains services des collectivités territoriales – services sociaux par exemple – doivent demeurer dans les services de type B, en raison de leur nature même.

      Simplification des procédures

Les associations membres de la MEPLF, s’agissant du champ des marchés publics et de l’intégration complète du cadre communautaire manifestent leur préférence pour un cadre simple et lisible qui laisse aux Etats membres une liberté d’appréciation sur des aspects particuliers.

Afin de permettre à chaque acheteur public d’obtenir le meilleur achat en adéquation avec ses préoccupations, les associations membres de la MEPLF se prononcent pour une extension de la procédure de négociation avec publicité préalable, quel que soit le montant du marché, sous réserve de pouvoir y renoncer lorsque la complexité technique du marché est susceptible d’empêcher une négociation équitable.
Cette extension de la procédure de négociation à l’ensemble des procédures de marchés publics est un élément essentiel de simplification des procédures de passation des marchés publics et un facteur déterminant dans la bonne réalisation des marchés publics. Elle donne la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs d’offrir des solutions plus innovantes.

Les procédures de passation applicables aux biens et services « commerciaux » devraient être également revues afin que certaines procédures parfois lourdes et disproportionnées au regard des marchés et des montants en cause puissent être simplifiées et accélérées. Il en va non seulement de l’intérêt des collectivités publiques mais aussi des entreprises bénéficiaires, parfois des petites et moyennes entreprises dépourvues de services administratifs-commande publique.

Les associations membres de la MEPLF encouragent une simplification des marchés publics des petits pouvoirs adjudicateurs  pour les marchés publics supérieurs aux seuils par le recours à la négociation, sous réserve que l’édiction de règles propres aux petits pouvoirs adjudicateurs ne complexifie pas, par ailleurs, la règlementation.

En cas de défaillance du titulaire en cours d’exécution du marché public, et à défaut de dispositions en ce sens dans les actuelles directives, le travail lancé par la Commission européenne devrait ouvrir la capacité au pouvoir adjudicateur de recourir à une procédure simplifiée en termes de délai et de formalité (par exemple une procédure négociée sans publicité préalable).et, ainsi, de réduire les délais et coûts induits par l’obligation de relancer une nouvelle procédure de marché public. 
 
      Coopération public/public

Les associations membres de la MEPLF réitèrent leur opposition à toute législation de l’Union européenne qui déterminerait les possibilités de coopération public-public ainsi que les critères s’y appliquant. En effet, il n’appartient pas au droit communautaire de prescrire une forme juridique spécifique aux organismes publics pour l'exercice commun de leurs missions de service public.

La détermination des modes de coopération entre personnes publiques, notamment à travers l’intercommunalité, relève de la libre organisation interne des Etats membres de l’Union qui ne peut être décidée qu’à l’échelle nationale.

L’intercommunalité à fiscalité propre est une forme de coopération entre communes qui ne relève pas de la législation européenne des marchés publics : ni lors de sa constitution, ni lors de transferts de compétences, ni dans le cadre de son organisation interne avec ses communes membres. Il ne s’agit pas de marché public (entraînant une position sur le marché intérieur) mais d’un mode d’organisation interne des administrations locales qui ne peut être décidé qu’à l’échelle nationale. Le traité de Lisbonne reconnaît le droit à l’autonomie locale.

La Cour de Justice de l’Union européenne a elle-même reconnu, dans son arrêt Coditel/Brabant affaire C-324/07, et plus récemment dans son arrêt Affaire C-480/06 Ville de Hambourg du 9 juin 2009, qu’une autorité publique peut exercer par ses propres moyens les tâches d’intérêt public qui lui incombent, sans obligation d’appel à des entités externes, et qu’elle peut le faire également en collaboration avec d’autres autorités publiques.

Dans ces conditions, confirmées par la jurisprudence de la CJUE, les associations membres de la MEPLF rappellent qu’il n’est d’autant pas opportun pour la Commission d’envisager une législation, que les rapports entre entités publiques relèvent de l’organisation interne au sein des Etats membres et non du Marché intérieur.

 
UTILISER LES MARCHES PUBLICS POUR FAIRE FACE A DE NOUVEAUX DEFIS

      Critères sociaux, environnementaux et d’innovation

En liant le travail de modernisation des marchés publics aux objectifs d’un certain nombre de politique communautaires (innovation, utilisation efficace des ressources communautaires, lutte contre le changement climatique, Europe 2020, politique des PME, lutte contre la corruption,) les associations membres de la MEPLF craignent que la Commission en oublie l’essentiel dans cet exercice, à savoir la volonté et les besoins du donneur d’ordre, du pouvoir adjudicateur, de l’acheteur public.

Les associations membres de la MEPLF considèrent en conséquence que l’intégration d’éléments relatifs aux politiques sociales, environnementales ou d’innovation n’a pas vocation à se faire dans l’objet même du marché, sauf à le dénaturer en introduisant des biais par rapport à l’objet même du contrat (achat, prestation, réalisation). Il convient en effet, sauf à favoriser le contentieux des marchés publics, de ne pas oublier qu’un marché est un outil d’achat public et qu’on peut difficilement en faire l’outil de plusieurs politiques sauf à l’exposer à un risque d’insécurité juridique.

L’engagement par les candidats aux marchés publics de critères sociaux, environnementaux ou d’innovation ne permet pas toujours d’évaluer ou d’analyser de manière objective leurs capacités techniques, financières et professionnelles à assurer l’exécution des marchés publics. De plus, la prise en compte de tels engagements pourrait restreindre l’accès aux marchés publics à certaines entreprises performantes.

Toutefois, les associations membres de la MEPLF sont trés favorables au recours à des critères environnementaux, sociaux ou d’innovation dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse lors de l’attribution des offres.

Il faut envisager d’introduire dans le cadre de référence contractuel des clauses d’exécution relatives à la mise en œuvre d’une politique sociale ou environnementale, sous réserve que ces clauses soient liées aux tâches qui constituent l’objet du marché public.

Enfin, les associations MEPLF s’opposent à l’instauration d’obligations sur les caractéristiques techniques des biens à acheter susceptibles de réduire la liberté des acheteurs publics lors de la passation de marchés publics et de créer une charge administrative supplémentaire pour les acheteurs publics.

La mise en œuvre d’une politique volontariste d’incitation avec la fixation d’objectifs d’achats à haute valeur sociétale ou environnementale est à cet égard plus efficace économiquement.

Les associations membres de la MEPLF tiennent également à appeler l’attention de la Commission européenne sur la confusion suscitée par le concept d’« offre économiquement la plus avantageuse ». En effet, un grand nombre de pouvoirs adjudicateurs comprend cette notion comme étant la recherche de l’offre présentant le prix le plus bas et non de l’offre la mieux-disante tant économiquement que techniquement. Une démarche de simplification de cette terminologie devient nécessaire.

      Critère local

Les associations membres de la MEPLF souhaitent que l’intégration dans la définition de l’objet du marché d’exigences quant à l’origine locale soit possible dès lors que cette exigence, restreignant l’accès aux fournisseurs non locaux, serait objectivement et légitimement justifiée, dans le respect des principes du Traité (égalité de traitement, non-discrimination).En effet, l’insertion de ce critère dans la définition de l’objet du marché, permettrait, outre la promotion du développement durable et la préservations de filières locales et régionales, de fournir aux pouvoirs adjudicateurs, un outil de nature à réduire les conséquences locales de la crise économique du fait d’un meilleur recours aux circuits courts.
 

GARANTIR L’INTEGRITE DES PROCEDURES

En vertu du principe de subsidiarité et compte tenu de la règlementation française très complète en la matière (Code pénal), les associations membres de la MEPLF considèrent que l’instauration d’une réglementation supplémentaire pour prévenir le favoritisme, la corruption ou les conflits d'intérêt liés aux marchés publics au niveau de l’Union européenne n’est pas nécessaire.